Ⅰ. 논의 배경

최   민   수

건설공사 하자보수책임 제도의 문제점 및 개선방안

□ 정부에서는 성수대교 붕괴 사고 등을 겪은 후, 부실공사를 방지한다는 취지 아래 하자보수책임기간을 크게 연장하는 조치를 취한 바 있음.

□ 1993년 12월에는 □예산회계법□을, 그리고 1994년에는 □건설업법□ 등 관련 법령을 개정하여 건설공사의 하자보수책임기간을 공사 종류별로 종전의 1∼5년에서 최고 10년으로 연장

□ 종전 5개 공종으로 구분하고 있던 공사 구분도 15개 공종, 38종류로 세분화하고, 1∼5년으로 규정되어 있던 하자보수책임기간도 각기 10년, 7년, 5년, 3년, 2년, 1년으로 구분하여 확대 적용

□ 공동 주택의 하자 보수 기간은 1994년까지는 공사종류별로 1∼3년이었으며, 내력 구조부에 대해서는 특별한 규정이 없었으나, 1994년 8월에는 □공동주택관리령□을 개정하여 내력 구조부에 대한 시공업체의 하자보수책임기간을 기둥·내력벽은 10년, 보·바닥·지붕은 5년으로 규정

□ 이와 같이 하자보수책임이 강화되면서 최근 지하철 공사현장 등 공공 건설 현장을 중심으로 하자보수책임에 대한 발주자와 시공자 간의 분쟁이 증가하고 있음.

□ 유지관리상의 문제로 인한 성능 저하를 시공상의 하자로 볼 수 있는가?

□ 설계나 재료공급업자의 과실에 대하여 시공자가 보수 책임을 부담해야 하는가?

□ 시간의 경과에 따른 자연적인 마모나 성능 저하에 대하여도 보수해야 하는가?

□ 전문공사 종별로 3년 미만의 책임 기간을 정하고 있는데, 이를 주요 구조부에  맞추어 5∼10년의 하자책임기간을 정하는 것이 바람직한가?

□ 0.3mm 이하의 균열을 하자로 볼 수 있는가?

□ 최근 발주자와 시공자간의 논쟁에서 보는 바와 같이 건설공사에서 시공자에게 부과되고 있는 현행 하자보수책임기간은 다소 과도한 측면이 있으며, 책임 한계가 불분명한 문제점을 갖고 있는 것으로 판단됨.

□ 따라서 현행 제도의 문제점을 실제 사례를 통하여 구체적으로 파악하고, 해외 사례를 벤치마킹하여 새로운 제도적 대안을 구상할 필요성이 있음.

□ 본 고에서는 현행 제도의 범위내에서 개선안을 모색하기 보다는 공공부문의 건설공사를 중심으로 하자보수책임 제도의 근본적인 개선 방안을 제시하고자 함.

□ 하자보수책임기간의 조정, 시공자 책임 범위, 면책 사항 등

Ⅱ. 하자보수책임기간의 문제점 및 개선 방안

1. 현행 법적 규정 검토

□ □민법□ 제671조

□ 토지·건물 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는 지반 공사의 하자에 대하여 인도후 5년간의 담보 책임을 부담

□ 단, 목적물이 석조, 석회조, 연와조, 금속, 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 그 기간을 10년으로 규정

□ □국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률□ 시행령 제60조

□ 목적물을 인수한 날과 준공 검사를 완료한 날 중에서 먼저 도래한 날부터 1년 이상 10년 이하의 범위 내에서 하자보수책임기간을 정함.

□ □건설산업기본법□ 제28조

□ 벽돌조·철근콘크리트구조·철골구조·철골철근콘크리트구조, 기타 이와 유사한 구조로 된 것인 경우에는 건설공사의 완공일로부터 10년의 범위내(기타 구조는 5년의 범위내)에서 공사 종류별로 대통령령이 정하는 기간내에 발생한 하자에 대하여 수급인의 담보 책임을 규정

□ □시설물의 안전관리에 관한 특별법□ 제15조

□ 대통령령이 정한 시설물에 대하여는 하자보수책임기간 만료일 6개월 이전에 정밀 안전진단을 실시하고, 시설물의 안전에 이상이 없다고 판정된 때에 한하여 시공자의 하자보수책임이 종료

□ 진단 결과, 대통령이 정하는 구조상 주요 부분에 시공상의 잘못으로 인하여 중대한 하자가 발견된 때에는 시정이 완료될 때까지 하자보수책임기간이 연장

시설물 기초의 세굴, 교량 교각의 부등 침하, 교량 교좌 장치의 파손, 터널 지반의 부등 침하, 항만 계류 시설중 강관 또는 철근콘크리트파일의 파손·부식, 댐 본체의 균열 및 시공이음의 시공 불량 등에 의한 누수, 건축물의 기둥·보 또는 내력벽의 내력 상실 등

□ □주택건설촉진법□ 제38조, □공동주택관리령□ 제16조

□ 공동주택의 하자보수책임기간은 사용 검사일로부터 주요 시설인 경우에는 2년 이상으로 하고 그 외의 시설인 경우에는 1년 이상으로 규정

□ 다만, 공동 주택의 내력 구조부에 중대한 하자가 발생한 때에는 기둥·내력벽은 10년, 보·바닥·지붕은 5년의 범위내에서 이를 보수하고, 그로 인한 손해를 배상

<표-1> □국계법□의 하자보수 책임기간

공사종별	세 부 공 종 별	기간
교량	① 기둥 사이 50m, 길이 500m이상인 교량의 철근콘크리트 또는 철골구조부 ② 길이 500m미만인 교량의 철근콘크리트 또는 철골구조부 ③ 교량중 ①·②외의 공종(교면포장·이음부·난간시설 등)	10년 7년 2년
터널	① 터널(지하철을 포함)의 철근콘크리트 또는 철골구조부 ② 터널중 ①외의 공종	10년 5년
철도	① 교량·터널을 제외한 철도시설중 철근콘크리트 또는 철골구조 ② ①외의 시설	7년 5년
공항·삭도	① 철근콘크리트·철골구조부 ② ①외의 시설	7년 5년
항만·사방간척	① 철근콘크리트·철골구조부 ② ①외의 시설	7년 5년
도로	암거·측구포함	2년
댐	① 본체 및 여수로 부분 ② ①외의 시설	10년 5년
상·하수도	① 철근콘크리트·철골구조부 ② 관로 매설·기기설치	7년 3년
관개수로,매립		3년
부지정지		2년
조경	조경시설물 및 조경식재	2년
발전가스,산업설비	① 철근콘크리트·철골구조부 ② ①외의 부분	7년 3년
기타 토목		1년
건축	① 대형 공공성 건축물(공동주택·종합병원·관공숙박시설·관람집회시설·대규모 소매점과 16층이상 기타 용도의 건축물)의 기둥 및 내력벽 ② 대형공공성 건축물중 기둥 및 내력벽외의 구조상 주요 부분과 ①외의 건축물중 구조상 주요부분 ③ 건축물중 ①·②와 전문공사를 제외한 기타 부분	10년 5년 1년
전문공사	실내의장, 미장·타일, 도장, 창호설치, 판금, 보일러 설치, 보링, 건축물조립(기둥 및 내력벽의 조립은 제외)	1년
	토공, 석공사·조적, 철물, 급배수·공동구·지하저수조·냉난방·환기·공기조화·자동제어·가스·배연설비, 포장, 온실 설치	2년
	방수, 지붕, 철근콘크리트, 승강기 및 인양기기 설비	3년

<표-2> 공동주택의 하자보수 책임기간

구 분		하자보수기간			주요시설여부	특 칙
		1년	2년	3년
대지조성공사	토공사	○				이 표의 규정에도 불구하고, 기둥·내력벽(힘을 받지 아니하는 조적벽 등을 제외한다)의 하자보수책임기간은 10년, 보·바닥·지붕은 5년으로 한다. (1994. 11. 2 개정)
	석축공사, 옹벽공사, 배수공사, 포장공사		○		○
옥외급수 위생관련공사	공동구공사, 지하저수조공사		○		○
	옥외위생(정화조)관련공사	○
	옥외급수관련공사	○
지정 및 기초				○	○
철근콘크리트공사				○	○
철골공사	구조용 철골공사			○	○
	경량철골공사, 철골부대공사		○		○
조적공사			○		○
목공사	구조체 또는 바탕재공사		○		○
	수장목공사	○
창호공사	창문틀, 문짝공사, 창호철물공사	○
지붕 및 방수공사				○	○
(이하 생략)

2. 하자보수책임기간 관련 불합리한 사례

법적으로 전문건설공사에 대한 하자보수책임기간을 1∼3년으로 정하고 있음에도 불구하고, 주요 구조부(철근콘크리트·철골구조부)의 하자보수책임기간에 맞추어 5∼10년의 하자보수책임을 부과

□ 강제 박스교량의 도장공사 시행 후, 3년이 경과되어 중·하도의 부분 박리가 발생하였는데, 도장 공사의 하자보수책임기간이 1년임에도 불구하고, 발주처에서는 길이 500m 이상인 교량의 하자보수책임기간이 10년으로 되어 있으므로 강제 박스의 도장 공사도 동 기간 동안 하자 보수를 이행하도록 요구

□ ○○지하철 건설공사중 건축/설비 공종에 대하여 하자보수책임기간을 정함에 있어 전문 공사의 하자보수책임기간과 무관하게 공종 구분없이 일률적으로 5년을 적용

□ 교량 공사에서 공종(구조물, 포장, 이음, 난간시설 등) 구분없이 하자보수책임기간을 10년으로 설정하고, 교량 준공 후 2년 이상이 경과된 상태에서 교면의 소성변형에 대하여 보수 요청

- □국계법□에서 교면 공종의 하자담보책임기간은 2년임.

각 공종간 하자 책임을 구분할 수 없는 경우, 주된 공종을 기준으로 하자보수책임기간 및 하자보수 보증금율을 설정

□ 정수장 건설공사에서 건축, 설비, 통신, 기계 등 복합 공종이나 구분이 가능한 경우에도 하자보수 책임기간을 일률적으로 최장기의 토목구조물에 맞추어 7년을 적용

- 기계류 설치공사도 각 공종별로 구분이 곤란하다고 판단하여 하자보수책임기간을 7년으로 적용

장기 계속 공사에서 분할 발주된 공사간에 하자 책임 관계가 불분명할 경우에는 전체 공사에 대한 하자보수책임기간을 설정

□ 장기 계속 공사로 진행중인 ○○지구 농촌용수개발공사에서 기완성된 구조물(저수지댐, 농업용수로)을 10여년 이상 사용하였으나, 전체 공사의 최종 준공일을 기준하여 농업용수로 3년, 저수지댐 10년의 하자보수책임기간을 다시 적용

- 댐 및 일부 구간 용수로의 실제 하자보수책임기간을 20년으로 집행

□ ○○지하철공사에서 하자담보책임기간이 계약 당시에는 5년이었으나, 공사중에 건설기술관리법이 개정되었다는 점을 이유로 발주처에서는 세분 전문 공종과 관계없이 하자보수책임기간을 10년으로 연장

최종 준공 처리 과정에서 이미 하자담보책임기간이 경과된 경미한 하자에 대하여 보수를 요청하면서 하자담보책임기간을 연장

□ □시특법□에 의거하면, 준공 처리 과정에서 안전 진단 결과, 구조적 안전에 위해가 있는 결함에 대하여 보수 요청하는 것이 타당하나, 추가로 발견된 경미한 하자를 점검 누락 사항이라고 하여 법적인 하자담보책임기간이 종료된 후 2년이 지날 때까지 준공 처리를 하지 않고 지속적으로 보수 요청

3. 외국의 사례

(1) 계약 약관 규정

1) 일 본

□ 일본에서는 대부분 시공자의 하자보수책임기간을 무과실인 경우 1년 또는 2년으로 규정하고 있으며, 다만, 고의 또는 과실이 있는 경우는 그 기간을 5년 또는 10년으로 정하고 있음.

□ 설비 공사에 대한 하자보수책임기간은 대부분 1∼2년으로 규정하고 있음.

2) 영 국

□ □RIBA(Royal Institute of British Architects)약관□은 주로 민간 건축공사나 지방 공공단체의 발주 공사에 적용되는데, 하자보수책임기간을 □실제 완성후 6개월□로 규정하고 있음.

□ 하자 보수는 유보금(retention money)을 담보의 수단으로 하는데, 그 한도는 계약 금액의 5% 이하임.

□ 공사의 □실제적인 완공 증명서□에 의해 발주자가 유보금의 1/2을 반환한 후, 시공자의 하자보수책임기간이 개시되며, 하자보수기간의 종료일 또는 하자보수의 완성시에 □최종 완공증명서□를 발행한 후, 잔여 유보금을 정산

3) 프랑스

□ 정부가 발주하는 건축 및 토목공사는 □국가 명의로 체결한 건설공사 계약에 적용하는 일반 행정규칙의 준칙□에서 보수공사, 성토·할석·도로는 인도후 6개월, 기타 공사는 1년을 하자보수책임기간으로 정하고 있음.

□ 하자보수 보증금은 계약 금액의 10% 이하로 하고, 목적물의 최종 인도후에 반환되는데, 통상적으로 하자보수 보증금은 은행의 보증서 형태로 제공

4) 미  국

□ 하자담보의 내용을 작업 기능과 자재에 기인한 하자(defect in workmanship and material)와 효율적인 운영에 있어서의 하자(defect in efficiency operation)로 구분하고, 하자보수책임기간을 전자의 경우는 공사의 실질적 완성일 또는 공사 목적물의 인도후 1년, 후자의 경우는 5년으로 정하는 것이 통상적임.

5) 독  일

□ 공공 공사 및 토목·건축 공사에서 일반적으로 사용되는 □건설공사 도급준칙□ B부의 □건설공사 시공의 표준 도급계약□에서 규정한 하자보수책임기간을 보면, 전체 공사의 인도 후, 공작물·목재 병해 등은 2년, 기초 공사 및 난열 장치의 화열 접촉부는 1년으로 정하고 있음.

□ 하자 보수 보증금은 통상 계약시에 계약액의 5%로 하며, 하자보수책임기간이 경과된 후에 반환됨.

6) 사우디아라비아

□ □건설공사 입찰 및 계약조건□에서 하자보수책임기간을 임시 인도일로부터 최종 인도일까지의 기간으로 규정하고, 그 기간을 1년으로 한정하고 있음.

□ 다만, 잠복결함(latent defect)에 대한 규정을 두어 시공자의 고의 혹은 중대한 과실에 기인하여 건축물 혹은 기타 구조물에서 전체 또는 부분 붕괴가 10년 이내에 발생하는 경우, 이에 대하여 시공자가 일방적으로 책임을 지도록 규정

□The term 'maintenance period'…shall mean the period… from the date of preliminary hand-over till the date of final hand-over.…"

The Contractor shall be solely responsible, for a period of ten years, for any collapses whether total or partial that may occur as a result of defective execution in the buildings or structures erected by him, unless it is agreed in the contract that such buildings or structures shall serve for a period of less than ten years.

<표-3> 일본의 각종 약관에 규정된 하자보수책임기간

약관명	건물 기타의 공작물		설비 등
	무과실의 기간	고의 또는 중대한 과실에 대한 책임기간	무과실의 기간	고의 또는 중대한 과실에 대한 책임기간
四會연합협정· 공사청부계약약관	목조 건물 : 1년 석조, 금속조, 콘크리트조 및 이와 유사한 건물, 기타토지의 공작물·지반 : 2년	5년 10년	건축 설비기기, 실내 장식·가구의 하자 : 1년
민간건설공사 표준청부계약약관	공사 목적물 : 1년 단, 석조, 토조, 연와조, 금속조, 콘크리트조 및 이와 유사한 건물·기타 토지의 공작물, 지반 : 2년		조작, 장식 가구의 하자 : 6개월
공공공사 표준청부계약약관	목조 건물 등 : 1년 콘크리트조 건물, 토목공작물등 : 2년	10년	원칙적으로 설비공사 : 1년	10년
공사청부계약서 (건설성)	원칙적으로 목조 건물 등 : 1년 콘크리트조 건물 또는 토목공작물 등 : 2년	10년	원칙적으로 설비공사 : 2년	10년
공사청부계약서 (주택도시정비공단)	목조 건물 등 :1년 콘크리트조 건물 또는 토목공작물 등 : 2년 조원 공사 : 1년 단, 콘크리트공사 : 2년	10년	설비공사 등 : 2년	10년
건설공사 표준하청계약약관	원칙적으로 원도급 계약에 있어서의 하자보수책임기간 공사목적물의 하자가 乙의 책임에 귀속하는 경우는 원도급 계약에 있어서 하자보수책임기간	원도급 계약에 서의 하자보수책임기간

주 : 사회(四會)연합협정은 (사)일본건축학회, (사)일본건축협회, (사)일본건축가협회, (사)전국건설업협회 등 4개 단체가 작성한 연합 약관으로서 1923년 이후부터 정착

<표-4> 구미의 각종 약관에 규정된 하자보수책임기간

국 명	계약약관	하자보수책임기간	비 고
미국	A.I.A (American Institute of Architects)	실질적 완성일로부터 1년	발주자는 시공자에게 계약이행을 보증하는 Performance Bond의 제출을 요구한다. 이행보증은 통상 공사완성후 12개월을 보증한다.
영국	RIBA (Royal Institute of British Architects)	실제 완성일 후 6개월	지불유보한도는 도급액의 5% 이하로 하고, 실제 완성증명서가 제출된 경우 유보금의 1/2을 반환한다. 하자담보기간내에 나타난 하자는 건축사가 하자일람표에 명기하고, 하자담보기간의 종료후 14일 이내에 도급인에게 교부하여 보수한다.
프랑스	국가명의로 체결하는 건설공사 계약에 적용하는 일반행정규칙의 준칙	유지공사, 성토·할석·도로는 인도후 6개월, 기타 공사 1년	보증금은 계약시에 계약액의 10%이하로 하며, 최종 인도후 반환된다. 최종 인도는 보증기간의 종료후로 한다. 통상적으로 보증금 대신에 은행보증형태로 제공하고 있다.
독 일	건설공사도급준칙B부 건설공사시공의 표준도급계약조항	전체공사의 인도후 공작물, 목재 병해 2년 기초공사, 난열장치의 화열접촉부 1년	보증금은 통상 계약시에 계약액의 5%로 하며, 하자담보책임기간 경과후 반환된다. 통상적으로는 은행보증의 형태로 제공한다.
사우디 아라비아	건설공사 입찰 및 계약조건	하자담보책임기간 1년	잠복결함에 의거, 전체 혹은 부분붕괴가 10년 이내에 발생한 경우에는 배상책임이 부과된다.

(2) 해외 건설공사의 계약 사례

□ 한국건설산업연구원(1998)에서 국내 업체의 해외 수주 공사를 대상으로 조사한 결과, 총 74건의 해외 건설 공사 가운데, 하자담보책임기간을 1년으로 규정한 경우가 59건(79.7%)으로 대부분을 차지하고 있었음.

□ 또한, 2년인 경우는 7건(9.5%), 18개월의 경우는 4건(5.4%)이고, 4년의 경우는 1건에 불과

<표-5> 해외 수주 공사의 공종별 하자보수책임기간 분포

(단위 : 건)

하자책임기간 공 종	없음	12월	18월	24월	48월	계
토 목 공 항 도 로 교 량 부 지 정 리 철 도 항 만 상 하 수 도 관 개 수 로 댐 발 전 시 설	3 1 1 1	20 1 9 1 2 2 1 1 1 2	1 1	5 1 1 1 2		29 2 10 1 3 2 2 2 1 1 5
건 축 상업용건물 아 파 트 공 장 사무용건물 병 원 호 텔		17 5 1 2 7 1 1	1 1	1 1		19 5 2 3 7 1 1
플랜트 산 업 시 설 가 스 시 설 발 전 설 비		22 17 1 4	2 2	1 1	1 1	26 19 1 6
총 계 (구성비)	3 (4.1)	59 (79.7)	4 (5.4)	7 (9.5)	1 (1.3)	74 (100.0)

자료 : 최민수 외(1998. 9)

4. 하자보수책임기간의 개선 방안

(1) □하자□에 대한 책임 기간의 이해

1) 하자의 구분

□ 공사목적물을 인도한 후, 시공자가 부담하는 하자보수책임의 대상이 되는 하자는  ① 인도 당시의 하자와 ② 인도후에 발생한 하자로 구분할 수 있음.

□ 인도 당시의 하자

□ 인도 당시의 하자란 공사의 목적물을 도급인에게 인도하기 이전에 발견되어 감리자의 '준공 검사 보고서'에 기재된 하자를 의미하며, 발주자는 이러한 하자에 대하여 시공자로부터 일정 기간내에 보수를 완료하겠다는 확인서를 받은 후에 목적물을 인수

□ □FIDIC계약조건□과 □ICE계약조건□에서는 이러한 인도 당시의 하자에 대한 보수 작업을 잔여 공사(outstanding work)로 표기하고 있음.

□FIDIC계약조건□ 제49·2조 □The contractor shall complete the work, if any, outstanding on the date stated in the Taking-Over Certificate as soon as practicable after such date…"

□ 인도후에 발생한 하자

□ 목적물을 인도한 후, 즉, 하자보수책임기간내에 발생한 하자에 대하여는 그 하자가 시공 당시의 하자로서 준공 검사에서 발견되지 못한 것인가, 혹은 시공 당시에는 존재하지 않았던 하자가 사용중에 나타난 것인가를 불문하고, 시공자의 보수 책임이 존재

<그림-1>                 하자보수책임기간의 개념도(영국의 예)

		유보금의 1/2 정산				하자보수책임기간(1년)
		실제적인 완공 Substantial Completion			임시인도(PHO) Provisional Handover			하자보수 Maintenance	잔여유보금의 정산			최종인도 (FHO) Final Handover
검사 Inspection								최종 검사 Final Inspection
								최종 완공 Final Completion
자료 : 박준기, □건설계약론□, p.218 재구성

2) 하자의 성격에 따른 단·장기 책임의 구분

□ 하자 보수의 대상이 되는 물리적 하자의 범위는 다음과 같이 2가지로 구분할 수 있음.

□ 내·외장재의 얼룩, 변색, 미세 균열, 창호의 뒤틀림, 배수 불량, 누수 등과 같은 경미한 결함

□ 거주자 및 사용자의 생명 및 재산을 직접적으로 위협하는 구조상의 중결함

□ 외국에서는 경미한 하자에 대해서는 하자보수책임기간을 대부분 1∼2년으로 한정하고 있는데, 그 이유는 다음과 같음.

□ 시공자의 고의·과실에 기인한 잠재적 결함 이외의 대부분의 하자가 4계절이 지난 후에는 대부분 발견될 수 있는 성질임.

□ 시공후 장기간이 경과하게 되면, 유지관리 불량과의 구분이 모호하거나 자연적인 성능 저하, 마모 등과 구분이 모호한 하자가 많게되어 그것이 시공상의 하자인가, 혹은 사용상의 하자인가에 대한 논쟁이 발생하게 되며, 수급인이 신속하게 보수를 행하는 것을 기대하기 어려움.

□ 공공공사의 경우, 발주처와 수직적 관계에 있는 시공자를 장기적으로 불안정한 지위에 두는 것도 불합리함.

瀧井繁男, 逐條解說 工事請負契約約款, p.210

□ 다만, 거주자 및 사용자의 생명 및 재산을 직접적으로 위협하는 구조상의 중결함에 대해서는 5∼10년의 보증 책임 기간을 두는 것이 일반적임.

(2) 현행 하자보수책임기간의 문제점 및 개선 방안

1) 문제점

□ 현행 □국계법□ 및 □건설산업기본법□에 명시된 공공분야 건설공사의 하자보수책임기간은 시공자가 무과실책임을 가지는 □하자보수기간□과 구조적 결함이나 혹은 고의·과실에 대하여 책임을 가지는 기간이 혼재되어 장기화된 경향이 존재

□ 공공공사와 달리 공동주택의 하자보수책임기간은 세분 전문공종별로 나누어 1∼3년의 책임기간을 정하고 있으며, 다만, 내력구조부에 대하여는 구조상의 중대한 결함이 있을 경우 5∼10년의 책임기간을 정하고 있음.

□ 3년이 경과하면, 하자보수책임이 실질적으로 종료되어 현장 사무소를 철수

□ 내력 구조부에 발생한 하자의 범위는 그 결함으로 인하여 당해 공동 주택이 무너진 경우, 혹은 안전 진단을 실시한 결과, 당해 공동 주택이 무너질 우려가 있다고 판정된 경우로 한정하고 있음.

2) 개선 방안

□ 시공사가 책임을 갖는 □하자□를 ① 물리적인 경미한 하자와 ② 구조적 안전에 위해를 미치는 결함으로 구분하여 책임기간을 달리 규정하는 것이 요구됨.

□ 준공(임시인도) 후 1∼3년 : 모든 하자에 대하여 시공자의 무과실책임 부여

- 1∼3년의 하자보수책임기간 종료시 최종인도(final hand-over)후 시공사 철수

□ 최종 인도후 최고 10년까지

- 경미한 하자를 제외하고, 구조적 안전에 위해를 미치는 중대한 결함이 발생하였거나, 혹은 안전진단 결과, 부분 붕괴 등의 우려가 있다고 판정된 경우 하자보수책임 부과

- 단, 시공자의 고의·과실 등 귀책 사유가 존재하여야 함

□ 구체적으로는 □국계법□ 시행규칙 제70조 별표1을 개정하여 전문건설공사의 하자보수책임기간인 1∼3년에 맞추어 시공자의 하자보수책임이 종료되도록 하고

□ 세분공사종별로 3∼7년으로 규정된 하자보수책임기간은 구조적 안전에 위해를 주는 중대한 결함이 발생한 경우에 시공자가 하자보수책임을 지는 기간으로 명시

□ □시특법□ 상의 하자보수책임기간 종료시 정밀안전진단 규제는 구조적 안전성에 위해가 있는 하자가 존재하는 경우로 한정하여, 이를 보수하도록 하고 준공 처리하는 것이 바람직함.

□ 경미한 하자는 전문공사별로 1∼3년의 하자보수책임기간이 이미 경과했으므로 보수 대상이 아님.(유지관리 책임자가 직접 비용을 부담하여 보수해야 할 성질임.)

(3) 기타 논의 사항

1) 하자 책임을 구분할 수 없는 복합 공사의 하자보수책임

□ □건설산업기본법□ 및 □국계법□에서는 각 공종간의 하자 책임을 구분할 수 없는 복합 공사인 경우에는 하자보수책임기간 및 하자보수 보증금율을 주된 공종을 기준으로 정하도록 규정

□ 건설공사는 각 공종을 구분하기 어려운 복합적인 공사가 많으며, 이에 따라 발주자는 전문 공종에 관계없이 전체 공사를 대상으로 하자보수책임기간을 설정

□ 예를 들어 기계·설비공사를 하도급할 경우, 법에 규정된 책임 기간이 1∼3년임에도 불구하고, 주된 공종에 맞추어 7년 이상의 하자보수책임을 요구

□ 별도의 도면과 내역서가 구분되어 있는 공종은 주된 공종을 기준으로 하자보수책임기간을 정하지 않고, 전문공사의 공종별 하자보수책임기간 또는 보증 기간에 맞추어 그 책임을 부과하는 것이 바람직함.

□ 시공업자가 외부로부터 구입하여 설치한 기계·설비의 경우, 시공부분의 하자가 아닌 기계·설비 자체의 하자에 대하여는 □소비자보호법□에 의한 공산품의 하자 보수 기간의 규정에 맞추어 시공자 하자보수책임기간을 1년 이내로 규정해야 함.

2) 장기 계속 공사의 하자보수책임기간

□ 장기 계속 공사의 경우, 전체 구조물을 나누어 연도별로 분할 발주하는 것이 일반적인데, 분할 발주된 공사간에 하자 책임 관계가 불분명할 경우에는 전체 공사에 대한 하자보수책임기간을 설정하도록 하고 있음. 이에 따라 5년 이상에 걸치는 장기 계속 공사의 특성에 비추어 볼 때, 초기 단계에 시공된 구조물의 경우, 과도하게 장기간 동안 하자보수책임을 부과할 가능성이 높음.

재경원 회제 1210-1936(78. 11. 8일) 참조. 단, 각 공사간에 하자보수책임이 분명한 때에는 분할 발주된 공사별로 하자보수책임기간을 정하도록 해석하고 있다.

□ 더구나, □시특법□에서는 장기 계속 공사의 경우, 연차별 혹은 세분 공종별 하자보수책임기간에 관계없이 최종 하자보수책임기간 만료일 이전에 전체 구조물을 대상으로 정밀 안전진단을 실시하도록 규정하고, 하자보수가 완료된 상태에서 준공 처리가 이루어지도록 규제하고 있음.

□ 장기 계속공사의 경우, 연차별로 완공된 구조물에 대하여는 발주자가 단계적으로 인수하도록 하고, 인수 시점부터 연차별 완공 공사에 대한 하자보수책임기간이 기산될 수 있도록 제도를 개선하는 것이 필요

3) 하자보수책임 기산일

□ 하자보수책임의 기산일에 대하여는 ① 현장의 임시 인도일, ② 공사의 실제적인 완성일, ③ 시공자의 완공 통보일, ④ 발주처의 검사 종료일, ⑤ 계약 기간의 종료일 등과 같이 다양한 견해가 존재

박준기, □건설계약론□, pp.238-239

□ 사우디아라비아의 규정과 같이 발주처의 검사 결과, 사용에 지장이 없는 것으로 판정된 경우에는 □시공자의 완공 통보일□을 공사의 완성 시점으로 하고, 이를 하자보수책임의 기산일로 규정하는 것이 바람직

사우디아라비아「공공공사표준계약조건」제51조 □…If inspection shows that the Works have been executed properly, the date of notification by the Contractor regarding his readiness to hand over shall be considered as the data of completion of Works and the commencement of maintenance period…"

□ 현장의 임시 인도일 : 공사의 완성시점에서 발주자에게 현장이 임시 인도된다는 점에서 타당성이 있으나, 임시 인도일이 언제인지가 명확치 않음.

□ 계약기간의 종료일 : 계약기간의 종료일 이전에 공사가 완공될 수도 있기 때문에 모순이 존재

□ 준공일 : 공사의 실제적인 완성 시기와 준공일까지의 시차에 대한 괴리가 존재

□ 공사의 실제적인 완성일 : FIDIC에서 규정하고 있는 것인데, 발주처 또는 감리자의 자의적인 결정이 개입될 수 있기 때문에 완성일에 대한 결정권의 문제가 존재

FIDIC계약조건 제48·1조 □The Engineer shall… issue to the Contractor…a Taking-Over Certificate, stating the date on which, in his opinion, the Works were substantially completed."

4) 하자보증 수수료의 공사 원가 반영

□ 하자보수책임기간 중의 하자 보수는 공사의 완성과 분리될 수 있는 사항이 아니라 당연히 계약 사항에 포함되는 것으로 해석하는 것이 일반적이므로 하자 보증 수수료를 공사 원가에 반영하는 것을 검토할 필요성이 있음.

□ 유사한 예로서 현재 건설공사 보험의 경우, 정부에서 □보험료□를 경비로서 취급하여 예정 가격에 반영

□ 미국의 대부분의 공사계약서에는 1차 기성고 지불시 보증 수수료 및 보험료를 환급한다는 내용이 포함되는 것이 통례로 되어 있음.

예를 들어 비용·보수 합산 계약(cost plus fee contract) 형태의 표준 양식인 미국건축가협회의 표준 계약 양식(AIA Document A111)에서는 계약 상대방이 지불하고, 발주자로부터 환급받을 수 있는 항목과 환급받을 수 없는 항목을 규정하고 있는데, 보증 수수료는 환급받을 수 있는 항목으로 규정되어 있다.(이의섭, □공사계약 보증 및 공제조합 관련 제도의 개선 방안□, 한국건설산업연구원, 1997. 9, p.11∼12 참조)

Ⅲ. 시공자의 면책 규정 및 개선 방안

1. 현행 법령상의 시공자 면책 규정

□ 건설 공사에 있어 하자보수책임의 가장 큰 특성은 도급 계약의 유상성에 기한 법적 책임으로서, 무과실 책임이라는데 있음.

1980. 11.11 대법원 판례 참조. 다만, 일반적으로 하자담보책임을 무과실 책임으로 해석하고 있으나, 하자담보책임을 채무의 불완전 이행에 관한 규정의 특칙으로 해석하는 입장에서는 하자담보책임이 채무 불이행 책임과 극히 유사한 성격이 있기 때문에 과실 책임으로 보아야 한다는 설도 있다. (藪重夫, 공사청부계약에 있어서 하자담보책임의 법률적 성질, 판례 평론 263호 170항, 山本重三□□, 建築請負契約□□□□瑕疵擔保責任 201항 참조)

□ 시공자의 하자보수책임이 성립하기 위하여서는 발주처의 고의와 과실이 없어야 하나, 보수 책임의 대상이 되는 하자가 반드시 시공자의 책임있는 사유에 기인한 것으로 한정되지 않음.

□ 공사 목적물에 하자가 발생했을 경우, 시공자는 하자의 원인이 발주자에게 있다는 것을 입증하지 못한다면, 자신의 귀책 사유에 해당하지 않는 하자에 대하여도 스스로 비용을 부담하여 하자를 보수해야 함.

□ 그러나 목적물의 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 기인한 때에는 하자보수책임을 적용하지 않음.(□민법□ 669조)

□ 다만, 수급인이 그 재료 또는 지시의 부당함을 알고도 도급인에게 고지하지 않았을 경우에는 책임이 있음.

□ □건설산업기본법□ 제28조 2항에서는 다음 사유로 인하여 발생한 하자에 대하여는 시공자의 담보책임이 없는 것으로 규정하고 있음.

□ 발주자가 제공한 재료의 품질이나 규격 등의 기준 미달로 인한 경우

발주자가 수급인이 사용하는 것을 단순히 승인하거나 묵인한 것은 이에 포함되지 않는다.

□ 발주자의 지시에 따라 시공한 경우

□ 발주자가 건설공사의 목적물을 관계 법령에 의한 내구 연한 또는 설계상의 구조 내력을 초과하여 사용한 경우(기계·설비장치와 같은 경우 제작·설치시 공인된 수명(사용횟수)을 초과하여 발주자가 사용함으로써 발생한 하자를 포함)

남진권, □건설산업기본법 해설□, p.230

2. 시공자 면책 관련 불합리한 사례

유지관리 단계에서 나타나는 불가피한 균열이나 구조물 및 설비기기의 자연적인 노후화에 의한 성능 저하를 하자로 판단하여 보수를 요구

□ 지하철 건설공사 완료후 수 년이 경과되었는데, 지하의 밀폐된 공간에서 고속 주행하는 열차의 진동에 의해 발생된 균열에 대하여 시공사 책임으로 보수 요구

□ 가동중인 조명시설(가로등)의 안정기가 고장난 경우, 안정기 상당 부분을 교체 요구

□ 도로 절토 부분의 산마루 측구나 도수로 등 수로 내부의 유지관리 및 청소가 불량하여 우수 흐름이 원활치 않아 수로가 넘쳐 사면 유실이 발생하였는데, 이를 시공상의 하자로 간주하여 보수 요구

공사 목적물을 최종적으로 인도한 후, 그 목적물에 대한 관리를 소홀히 하였거나, 도난 혹은 사용자의 사용 방법이 미숙하여 발생한 하자

□ 터널내의 환기를 위하여 설치한 송풍기의 경우, 풍향을 전환할 때에는 모터가 완전히 정지된 후에 스위치를 조작해야 하나, 이를 준수하지 않아 수 개월만에 고장이 발생하였는데, 이에 대하여 하자보수(재설치)를 요구

□ 지하철 공사 완료후 수 년이 경과한 상태에서 콘크리트에서 발생하는 백태가 누적되어 배수관로 관경을 축소시키거나 혹은 환기창 및 승강장에서 쓰레기 등이 중앙 및 측벽 배수로에 유입되어 지하 유입수 흐름에 지장을 주는 것을 하자로 인정하여 준설을 요청

소모성 부품의 자연적인 손모를 하자로 인정하여 보수 요구

□ 건축물에 부착된 각종 장식물, 전열기구, 창호 등은 사용자의 부주의로 인하여 고장 혹은 파손되거나, 자연적으로 마모될 우려가 높은 것이나, 이에 대하여 하자 보수를 요구

□ 고속도로에서 통과 차량의 반복된 교통하중에 의하여 교량신축이음장치 중 고무 패드 파손시 이를 교량 구간의 하자 사항으로 교량의 하자보수책임기간(5년)내에 발생하였다고 하여 파손된 고무 패드 교체 요청

- 신축이음장치의 고무패드는 소모성 자재로서 발주처의 유지관리사항으로 볼 수 있음.

□ 지하철 건설공사에서 유도 배수 목적으로 설치한 동판이 손상되었는데, 동판은 소모성 부품으로 자연적인 손상이 불가피함에도 불구하고 전면 철거 및 재설치를 요구

공사 목적물을 준공하여 인도한 후, 하자보수책임기간중에 천재 지변 또는 기타의 불가항력으로 인하여 목적물이 멸실 또는 훼손된 경우, 이를 하자로 인정하여 시공자에게 보수토록 요구

□ 폭풍우로 인하여 발생한 성토(盛土)의 유실 또는 세굴이나, 방파제가 손상 또는 유실된 경우, 이러한 사고는 인위적으로는 거의 예방이 불가능한 상황으로 볼 수 있으나, 이를 시공상 결함으로 인정하여 보수 또는 재시공의 책임을 부과

□ 대홍수로 인한 교량·제방의 유실 또는 손상에 대하여 그것이 설계상의 하자인가 혹은 인위적으로 불가피한 것인가 등의 정확한 원인을 규명하지 않은 채, 수급인에게 보수를 요구

발주자의 우월적 지위를 이용한 하자보수책임 부과

□ 하자기간 만료시 관리주체(발주자)가 직접 구조물에 대한 안전 점검과 현장 조사를 실시하고, 그 결과에 의거하여 보수를 요청하는 것이 타당하나, 시공사에서 직접 외부기관에 의뢰하여 안전진단점검보고서를 제출하도록 하고, 그 결과에 의거하여 우월적 지위를 이용하여 보수 요청

□ 시공 당시 설계에 명시되지 않았던 부분을 하자보수 사항에 포함시키거나 추가적인 시설물의 설치를 요구

□ 시공사의 하자책임기간이 경과한 이후에 나타나는 균열 등과 같은 성능 저하 현상은 유지관리주체에서 보수 처리해야 하나, 이에 대하여 시공사에게 하자 보수를 요청

발주자나 설계자, 감리자 등의 귀책 사유로 인한 하자에 대하여 보수 요구

□ 발주자가 지정한 자재 또는 지급 자재의 불량으로 인한 하자에 대하여 보수를 요구

□  설계시 지하철 출입구 상단에 래노피 등의 조치를 취하지 않은 채, 지하철 정거장 출입구에서 우수가 유입되어 계단으로 흘러갈 경우, 시공사에게 배수 시설 설치를 요구

□ 설계도면에 의거하여 도수로를 시공하고 검측을 득하였으나, 강수량이 많아 우수가 설계된 도수로를 통해 흐르지 않자, 발주자 측에서 도수로 시공 위치가 부적정하다고 하여 재시공을 요청

□ 도속도로 건설공사중 설계도서에 명시된 ○○사 제품을 사용하여 교량 신축이음을 시공하였는데, 6개소 중 1개소가 파손되자, 발주자는 ○○사 제품의 교량 신축이음을 다른 회사의 제품으로 전면 교체토록 요구

□ 저습지의 도로포장공사에 있어 배수설계가 없는 것을 설계 내용대로 시공한 결과, 기초 지반이 부등 압밀 침하되어 포장 표면이 파쇄

□ 수압을 전혀 감안하지 않은 채 설계하였기 때문에 시공후 밸브, 기타 부품이 파손된 경우

□ 설계상 성토(盛土) 전압비를 계상하지 않아 준공후 성토 부분이 압밀침하되어 하자가 발생

□ 발주자가 공사비 절감에 치우쳐, 공사준공후의 부하 하중이나 기상조건을 감당할 안전도를 도외시하여 설계토록 하고, 이로 인하여 발생한 공사의 품질 저하 및 하자에 대하여 계약자에게 책임을 부과

구조 안전에 영향이 없는 하자(균열)에 대하여 보수 요구

□ 구조물에 발생한 3mm 이하의 미세 균열에 대한 보수 요구

- 3mm 이하의 경우, 콘크리트 시방서에 관찰 사항으로 명기되어 있으며, 진행중인 균열의 경우 진행이 완료된 후 보수하는 것이 타당

- ACI 224 위원회 허용균열 폭 : 습기, 흙 중에 있는 경우 0.3mm.

3. 외국의 사례

1) 일  본

□ □사회연합협정□의 계약 약관에서는 □민법□의 규정을 준용하여 다음과 같은 원인에 의하여 하자가 발생하였을 때에는 시공자의 하자보수책임을 면책하고 있음.

□ 감리자의 지시에 의한 때

□ 지급 재료, 대여품, 지정된 공사재료, 건축설비·기기의 성질 또는 지정된 시공방법에 의한 때

□ 설계도서에서 지정된 시험을 거쳐 합격한 것을 이용하였을 때

□ 발주자 또는 감리자의 책임에 귀속할 이유가 있을 때

□ 단, 수급인의 고의 또는 중대한 과실에 의한 때, 또는 수급인이 그 재료 및 시공 방법 혹은 감리자의 지시가 적당하지 않다는 것을 알았으나, 미리 그 사항을 감리자에 통지하지 않았던 때에는 시공자에게 담보 책임을 부과

2) 영국 : NHBC(National House Building Council)

□ NHBC에서는 설계·시공기준을 위반하여 구조상 중대한 결함이 발생한 경우, 또는 지반의 침하나 융기에 의한 결함에 대하여는 최대 10년까지 이를 보수하거나 그 비용을 지불하는 장기 보증을 행하고 있는데, 이러한 장기 보증에 있어서 면책이 되는 경우는 다음과 같음.

① 발생 원인에 의한 것

□ 제3자의 과실 또는 불법 행위

단, 하도급 업자는 제3자에 포함되지 않음.

□ 다른 보험 또는 관계 법령에 의해 구제받을 수 있는 손해

□ 구입자가 제공한 설계의 결함 또는 구입자의 부적절한 지시에 의하여 생기는 결함

② 손해 등의 성격에 관한 것

□ 기존 계약에 명시되지 않은 공사로 인한 손해

□ 자연적인 손실 (예) 건축후 건조수축에 의한 수축, 습기·결로로 인하여 발생한 손상

□ 유지·보전을 게을리하여 생긴 손상

□ 시간의 흐름에 따른 자연적인 열화 또는 재료의 고유 성질에 의하여 생기는 현상 등

□ 초기 보증기간(2년내)에 보고된 손해 혹은 신고해야만 했던 손해

4. 개선 방안

(1) 시공자 면책이 요구되는 주요 사항

1) 발주자나 유지관리자의 과실에 의한 하자

□ 기계·설비공사는 시공이 완전하고, 재료 자체에 하자가 없더라도 이를 관리·운전하는 기술자나 기능공의 숙련도 및 기능 수준의 여하에 따라 고장율이 높아질 수 있음.

□ 공사 목적물을 인도한 후에 발주자측의 관리 소홀 또는 사용 부주의에 기인하는 파손·고장 등은 발주자측의 귀책 사유에 기인하여 발생한 것이므로 스스로 비용을 부담하여 이를 수리·보수하는 것이 타당함.

2) 불가항력에 의한 하자

□ 공사 목적물을 인도하기 전에 천재(天災) 등 불가항력으로 인하여 목적물이 멸실되었다면, 이는 □하자□가 아니라 □민법□상 이른바 □위험 부담□으로 다루어져야 할 사항으로 볼 수 있음.

왜냐하면 하자란 목적물을 인도할 당시에 나타난 표면상의 결함, 또는 인도할 당시에는 나타나지 않았으나 목적물에 잠재되어 일정기간 경과후에 외부에 나타나는 결함을 의미하기 때문이다.

3) 설계 부실에 기인한 하자

□ 감리전문회사, 건설업자 또는 주택건설등록업자는 당해 건설공사를 시공하기 전에 설계 등의 용역업자가 작성·제출한 설계도서를 사전에 검토하고, 그 결과를 발주기관에 보고해야 함.(□건설기술관리법□ 제23조의 2 제2항)

여기서 시공자 등이 검토하여야 할 내용은 ① 설계도서의 내용이 현장 조건과 일치하는지 여부, ② 설계도서대로의 시공 가능 여부, ③ 기타 시공과 관련된 사항 등이다.

□ 설계상의 하자에 대하여 시공자에게 하자보수책임을 부과하는 근거로 활용

□ 설계의 부적당 내지 결함으로 인하여 공사 목적물에 하자가 발생하였다면, □민법□ 제 669조에 의거, 도급인의 지시에 기인한 것으로 넓게 해석할 수 있으며, 다라서 시공자에게 그 담보 책임을 부과하지 않는 것이 타당함.

□ 단, 그 설계의 부실을 인지하였으나, 이를 도급인(발주자)에게 고지하지 않았을 경우에는 그 책임을 부과하는 것이 바람직

4) 지급 자재의 규격·품질 미달로 인한 하자

□ 설계 및 시방서에서 지정한 기성 제품을 단순히 구입·사용하였거나, 지정된 제조업자에게 외주 가공한 부분품 또는 부재를 단순히 부착·시공한 경우는 □민법□ 제669조에 의하여 시공자는 그 하자보수책임을 면할 수 있는 것으로 해석 할 수 있음.

(2) 법령 개정 방안

□ □건설산업기본법□ 제28조 2항에서는 발주자의 귀책 사유가 있는 것으로 한정하여 시공자의 하자보수책임을 면책하고 있으나, 다음 사항을 면책 범위에 포함하는 것이 요구됨.

① 시공상의 하자로 볼 수 없는 경우

- 천재지변 등 불가항력에 의한 하자

- 불가피한 성능저하 현상

- 유지관리의 부실

- 재료의 고유 성질에 의하여 생기는 현상

- 하자에 의하지 않은 정상적인 마멸, 녹, 곰팡이, 변질, 변색, 기타 이와 유사한 사례에 의한 경우

- 계약 당시 실용화되어 있던 기술로는 예방하는 것이 불가능한 현상 혹은 이것이 원인이 되어 생겨난 사고에 의한 경우

- 인도후 인수자가 행한 수선, 증·개축, 구조 변경 등에 의한 경우

- 통상 예측된 사용 상태와 현저히 다르게 사용한 것이 원인인 경우

② 제3자의 귀책 사유에 의한 경우

- 발주자나 감리자의 지시에 의하여 하자가 발생한 경우

- 제3자(설계자, 자재공급업자, 분양업자 등)의 고의·과실 또는 불법 행위

- 구입자가 제공한 설계의 결함 또는 구입자의 부적절한 지시에 의하여 생긴 결함.