공공계약 불공정행위에 대한 과징금 제도 도입 방안
보도일자 2010-10-05
보도기관 건설경제
검토 배경
기획재정부는 지난 8월 11일 입찰참가자격 제한에 갈음하는 ‘과징금 부과 제도’ 도입을 위해「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 국가계약법)」개정(안)을 입법 예고하였다. 획일적인 입찰참가자격 제한 처분에 갈음하는 과징금 제도 도입은 제재 수단의 실효성 제고 등 공공계약 제도를 한 단계 발전시키는 계기가 될 것이다. 본고에서는 입찰참가자격 제한 처분에 갈음하는 과징금 제도의 도입 방안을 검토․제시하고자 한다.
제재 현황
2007년 이후 현재(’10. 7월)까지 시설공사에 대한 입찰참가자격 제한은 1,479건으로 전체의 30.0% 이르고 있으며, ’08년 361건으로 소폭 증가하였으나 ’09년에는 전년도 대비 54.5% 증가한 512건으로 크게 증가하였다. 또 제재 사유별 처분 현황을 보면 총 4,924건 중 선택적 제재사유 타 법률에 의해 입찰참가자격을 제한 처분을 통보받은 자에 대하여 발주기관 재량으로 입찰참가자격 제한 여부를 결정할 수 있는 입찰참가자격 제한 사유를 말함.
가 4,222건으로 85.7%를 차지하고 있고, 의무적 제재 사유는 702건으로 14.3%이다.
과징금 제도 도입 필요성
첫째 현행 입찰참가자격 제한 사유 중에는 공공계약 질서와 관련성이 다소 미흡한 사유들이 포함되어 있고, 제한 사유 상호간에도 공공계약 질서 위반 정도도 차이가 있다. 이로 인해 공공계약 질서 위반 정도에 상응하는 제재가 어려운 경우도 발생하게 되어 과잉처벌의 소지 박정훈, ‘부정당업자의 입찰참가자격제한의 법적 제문제’, 서울대학교 법학 제46권 제1호, 296면.
가 있다. 또 의무 위반 행위에 대해 행정제재 처분이 중복적으로 부과되는 경우는 이중처벌의 논란 이건종, 행정형법상 제재수단에 관한 연구, 한국형사정책연구원, 1995, 131면.
이 발생하고 있다. 둘째, 입찰참가자격 제한 처분은 일정 기간 동안 해당 기관 및 관련 기관 등의 입찰 참가가 원천적으로 차단, 공공시장의 수주가 근본적으로 불가능한 징벌적(懲罰的) 효력이 있다. 이에 대해 ‘가처분 소송’ 등의 법적 조치가 관행적으로 제기되어 실제 처분은 대법원 확정 판결 이후로 미루어져 행정처분의 적합성이 떨어지게 된다. 실제 2007년 이후 2010년 7월까지 제재 사유별 처분 현황을 보면 4,924건의 제재 사유 중, 선택적 제재사유 타 법률에 의해 입찰참가자격을 제한 처분을 통보받은 자에 대하여 발주기관 재량으로 입찰참가자격 제한 여부를 결정할 수 있는 입찰참가자격 제한 사유를 말함.
가 4,222건으로 전체의 85.7%를 차지하고 있어 과징금 제도 도입의 효과는 매우 클 것으로 보인다. 셋째, 동일한 규모에 해당하는 대부분의 기업들이 동일한 사유로 인해 입찰참가자격 제한 처분을 받게되는 경우, 입찰과정에서 공정한 경쟁이 저해될 수 있고 입찰자체가 무산될 소지도 있다. 또 공공계약의 공정성과 신뢰성이 저하될 우려도 있으며 경쟁력이 높은 업체가 제재를 받는 경우에는 효율적인 계약 및 조달업무 수행에 차질이 예상된다.
과징금 제도 개요
과징금(課徵金)이란 ‘행정법상의 의무 위반자에 대해 당해 위반행위로 인하여 얻은 불법적인 이익을 박탈하거나, 또는 당해 법규상의 일정한 행정명령의 이행을 강제하기 위하여 행정청이 부과 · 징수하는 금전적 제재’ 홍정선, 행정법원론(상), 박영사, 2009 ; 박균성, 행정법론(상), 박영사, 2009 참조.
를 말한다.「공정거래법」,「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」,「여객자동차운수사업법」,「석유사업법」,「건산법」등에서 과징금 제도를 시행하고 있다. 행정법상 과징금의 부과 목적은 벌금, 과태료 등과 달리 법위반행위자의 처벌에 목적이 있는 것이 아니라 사업자의 법위반행위의 억제, 즉 사업자의 행정법상 의무이행의 확보를 목적으로 한다.
과징금 금액산정기준은 실제적으로 법령에 위반한 영업활동 기간의 수입으로 예상되는 불법 또는 부당한 이득의 정도나 법령위반행위에 대한 가벌성의 경중을 함께 고려하여 결정한다. 먼저「공정거래법」상의 과징금은 의무적 참작사유, 즉 위반행위의 내용 및 정도, 위반행위의 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 부당이득의 규모 등과 이에 미치는 영향 등을 고려하여 기본과징금, 의무적 조정과징금, 임의적 조정과징금, 부과과징금의 순서에 따라 부과한다.「건설산업기본법」에 근거하여 시행되고 있는 과징금은 6개월 이내 영업정지 또는 영업정지에 갈음하여 1억원 이하의 과징금을 부과할 수 있는 위반행위와 1년 이내 영업정지 또는 영업정지에 갈음하여 도급금액 30% 이내의 과징금 고의 또는 과실로 건설공사의 시공을 조잡하게 한 때에는 5억원 이하의 범위에서 과징금을 부과함.
을 부과하는 위반행위로 구분하여 시행하고 있다.
과징금 제도 도입 방안
과징금 부과대상은 두 가지(안)을 검토하는 것이 바람직하다. 첫째는 입찰참가자격 제한 사유를 공공계약 질서 위반 정도에 따라 ‘필수적 제한 사유’ 국가계약법 시행령 제76조 제1항의 제1호(계약의 부실․조잡․부당․부정이행), 제2호(부정하도급), 제3호(공정위가 요청한 자), 제3의2(중소기업청장이 요청한 자), 제4호(조사설계금액․원가계산금액 부적정 산정), 제4의2호(타당성조사 등의 부적정 산정), 제5호(안전사고 -사망사고 발생), 제7호(담합행위), 제8호(입찰․계약 서류 위조․변조), 제10호(뇌물수수) 등과 지방계약법의 제33호 위반의 경우를 포함한다.
와 ‘임의적 제한 사유’로 구분하여 적용하는 방안이다. ‘필수적 제한 사유’는 입찰참가자격 제한과 과징금 부과를 선택적으로 처분하고 입찰참가자격 제한 시는 모든 공공기관에서 제재 사실 공유한다. ‘임의적 제한 사유’는 입찰참가자격 제한 처분은 내리지 말고 과징금 부과 처분만 가능하도록 하고 입찰참가자격 제한 시에도 관련 기관만 제한 사실을 공유하도록 한다. 둘째는 입찰참가자격 제한에 갈음하는 과징금 부과 대상을 입찰참가자격 제한 전체로 하여 이중 국가계약의 공정한 집행 및 적정한 이행을 저해할 우려가 있는 경우에 과징금을 부과하는 방안이다. 참고로 ‘공정거래위원회’, ‘중소기업청’ 등이 해당 법률에 근거하여 입찰참가자격제한을 요청한 경우는 과징금 부과대상에서 제외하는 것을 검토할 수 있으나 이 경우에도 과징금 부과가 필요한 상황이 발생할 수 있으므로 예외적이나마 과징금을 부과할 수 있도록 하는 것이 바람직하다.
과징금 부과 요건은 ‘경쟁업체 현황, 제재대상의 수, 계약이행상황, 행위의 위법성 등을 감안 시 입찰참가자격 제한이 부적절한 경우’로 정하고 구체적 사유는 따로 정하는 것이 적절할 것으로 보인다. 과징금은 발주기관이 판단하여 기획재정부장관에 대해 과징금을 부과할 것을 요청하도록 정하는 것이 합리적인 것으로 보인다. 현재 입찰참가자격 제한은 발주기관이 내리고 있지만 과징금은 행정처분이라고 해도 금전적 부담을 부과하는 제재 처분 법적 성격은 제재 및 처벌이 아닌 의무이행확보 수단임.
이므로 발주기관이 부과하는 것은 다소 논란의 여지가 발생할 수 있기 때문이다.
과징금 금액의 결정 및 부과는 기본과징금의 결정 → 의무적 과징금의 조정 → 임의적 과징금의 조정 → 부과과징금의 결정 → 과징금 부과 등의 절차로 진행한다.
기본과징금의 금액 기준
기봉과징금은 법 위반행위가 계약자 선정 및 계약의 이행과 관련이 있는 경우는 계약금액을 기준으로 기본과징금을 정하고 계약의 이행과 관련이 없는 경우는 특정금액으로 과징금을 정하는 것이 바람직하다. 다음의 표에 기본과징금(안)을 제시하였다.
위 기본과징금을 기준으로 ‘위반행위의 횟수 및 위반 정도를 기준’으로 기본과징금을 조정(의무적 과징금의 조정, 1차 조정), 의무적 조정과징금을 기준으로 행위자요소에 의한 가중, 감경사유를 고려하여 다시 과징금을 조정(임의적 과징금의 조정, 2차 조정)한다. 최종적으로 위반사업자의 현실적 부담능력, 위반행위가 시장에 미치는 효과, 위반사업자가 처한 사업여건의 변동 등에 비해 과다하다고 인정되는 경우에 임의적 조정과징금의 50% 이내에서 감액하여 부과 과징금을 결정한다. 과징금의 분할 납부도 가능하게 한다.
오용, 악용 차단 장치 및 구제 수단 제도화 필요
과징금 부과는 지속적인 불공정행위에 대해서 납부하면 처벌이 면제되어 ‘과징금’이 의무이행확보 수단이 아니라 기업의 공공계약 질서 위반에 대한 면죄부로 작용하는 부작용도 예상할 수 있다. 이러한 과징금 제도의 부작용에 대비하여 입찰참가자격 제한에 상응하는 규모, 즉 충분히 기업의 공공계약 질서 준수를 유도할 수 있는 정도의 금액으로 ‘과징금 규모’를 정하는 것이 필요하다. 또한 동일한 행위로 일정 횟수 이상 과징금 부과 처분을 받은 부정당업자의 동일한 불공정행위에 대해서는 과징금 부과 처분을 금지하거나, 1년 동안 과징금 처분을 받을 수 있는 횟수를 제한하는 등의 제도적 장치를 마련하는 것이 필요하다. 또한 실효성있는 사전․사후적 구제 수단의 제도화도 절실히 요구된다.
기획재정부는 지난 8월 11일 입찰참가자격 제한에 갈음하는 ‘과징금 부과 제도’ 도입을 위해「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 국가계약법)」개정(안)을 입법 예고하였다. 획일적인 입찰참가자격 제한 처분에 갈음하는 과징금 제도 도입은 제재 수단의 실효성 제고 등 공공계약 제도를 한 단계 발전시키는 계기가 될 것이다. 본고에서는 입찰참가자격 제한 처분에 갈음하는 과징금 제도의 도입 방안을 검토․제시하고자 한다.
제재 현황
2007년 이후 현재(’10. 7월)까지 시설공사에 대한 입찰참가자격 제한은 1,479건으로 전체의 30.0% 이르고 있으며, ’08년 361건으로 소폭 증가하였으나 ’09년에는 전년도 대비 54.5% 증가한 512건으로 크게 증가하였다. 또 제재 사유별 처분 현황을 보면 총 4,924건 중 선택적 제재사유 타 법률에 의해 입찰참가자격을 제한 처분을 통보받은 자에 대하여 발주기관 재량으로 입찰참가자격 제한 여부를 결정할 수 있는 입찰참가자격 제한 사유를 말함.
가 4,222건으로 85.7%를 차지하고 있고, 의무적 제재 사유는 702건으로 14.3%이다.
과징금 제도 도입 필요성
첫째 현행 입찰참가자격 제한 사유 중에는 공공계약 질서와 관련성이 다소 미흡한 사유들이 포함되어 있고, 제한 사유 상호간에도 공공계약 질서 위반 정도도 차이가 있다. 이로 인해 공공계약 질서 위반 정도에 상응하는 제재가 어려운 경우도 발생하게 되어 과잉처벌의 소지 박정훈, ‘부정당업자의 입찰참가자격제한의 법적 제문제’, 서울대학교 법학 제46권 제1호, 296면.
가 있다. 또 의무 위반 행위에 대해 행정제재 처분이 중복적으로 부과되는 경우는 이중처벌의 논란 이건종, 행정형법상 제재수단에 관한 연구, 한국형사정책연구원, 1995, 131면.
이 발생하고 있다. 둘째, 입찰참가자격 제한 처분은 일정 기간 동안 해당 기관 및 관련 기관 등의 입찰 참가가 원천적으로 차단, 공공시장의 수주가 근본적으로 불가능한 징벌적(懲罰的) 효력이 있다. 이에 대해 ‘가처분 소송’ 등의 법적 조치가 관행적으로 제기되어 실제 처분은 대법원 확정 판결 이후로 미루어져 행정처분의 적합성이 떨어지게 된다. 실제 2007년 이후 2010년 7월까지 제재 사유별 처분 현황을 보면 4,924건의 제재 사유 중, 선택적 제재사유 타 법률에 의해 입찰참가자격을 제한 처분을 통보받은 자에 대하여 발주기관 재량으로 입찰참가자격 제한 여부를 결정할 수 있는 입찰참가자격 제한 사유를 말함.
가 4,222건으로 전체의 85.7%를 차지하고 있어 과징금 제도 도입의 효과는 매우 클 것으로 보인다. 셋째, 동일한 규모에 해당하는 대부분의 기업들이 동일한 사유로 인해 입찰참가자격 제한 처분을 받게되는 경우, 입찰과정에서 공정한 경쟁이 저해될 수 있고 입찰자체가 무산될 소지도 있다. 또 공공계약의 공정성과 신뢰성이 저하될 우려도 있으며 경쟁력이 높은 업체가 제재를 받는 경우에는 효율적인 계약 및 조달업무 수행에 차질이 예상된다.
과징금 제도 개요
과징금(課徵金)이란 ‘행정법상의 의무 위반자에 대해 당해 위반행위로 인하여 얻은 불법적인 이익을 박탈하거나, 또는 당해 법규상의 일정한 행정명령의 이행을 강제하기 위하여 행정청이 부과 · 징수하는 금전적 제재’ 홍정선, 행정법원론(상), 박영사, 2009 ; 박균성, 행정법론(상), 박영사, 2009 참조.
를 말한다.「공정거래법」,「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」,「여객자동차운수사업법」,「석유사업법」,「건산법」등에서 과징금 제도를 시행하고 있다. 행정법상 과징금의 부과 목적은 벌금, 과태료 등과 달리 법위반행위자의 처벌에 목적이 있는 것이 아니라 사업자의 법위반행위의 억제, 즉 사업자의 행정법상 의무이행의 확보를 목적으로 한다.
과징금 금액산정기준은 실제적으로 법령에 위반한 영업활동 기간의 수입으로 예상되는 불법 또는 부당한 이득의 정도나 법령위반행위에 대한 가벌성의 경중을 함께 고려하여 결정한다. 먼저「공정거래법」상의 과징금은 의무적 참작사유, 즉 위반행위의 내용 및 정도, 위반행위의 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 부당이득의 규모 등과 이에 미치는 영향 등을 고려하여 기본과징금, 의무적 조정과징금, 임의적 조정과징금, 부과과징금의 순서에 따라 부과한다.「건설산업기본법」에 근거하여 시행되고 있는 과징금은 6개월 이내 영업정지 또는 영업정지에 갈음하여 1억원 이하의 과징금을 부과할 수 있는 위반행위와 1년 이내 영업정지 또는 영업정지에 갈음하여 도급금액 30% 이내의 과징금 고의 또는 과실로 건설공사의 시공을 조잡하게 한 때에는 5억원 이하의 범위에서 과징금을 부과함.
을 부과하는 위반행위로 구분하여 시행하고 있다.
과징금 제도 도입 방안
과징금 부과대상은 두 가지(안)을 검토하는 것이 바람직하다. 첫째는 입찰참가자격 제한 사유를 공공계약 질서 위반 정도에 따라 ‘필수적 제한 사유’ 국가계약법 시행령 제76조 제1항의 제1호(계약의 부실․조잡․부당․부정이행), 제2호(부정하도급), 제3호(공정위가 요청한 자), 제3의2(중소기업청장이 요청한 자), 제4호(조사설계금액․원가계산금액 부적정 산정), 제4의2호(타당성조사 등의 부적정 산정), 제5호(안전사고 -사망사고 발생), 제7호(담합행위), 제8호(입찰․계약 서류 위조․변조), 제10호(뇌물수수) 등과 지방계약법의 제33호 위반의 경우를 포함한다.
와 ‘임의적 제한 사유’로 구분하여 적용하는 방안이다. ‘필수적 제한 사유’는 입찰참가자격 제한과 과징금 부과를 선택적으로 처분하고 입찰참가자격 제한 시는 모든 공공기관에서 제재 사실 공유한다. ‘임의적 제한 사유’는 입찰참가자격 제한 처분은 내리지 말고 과징금 부과 처분만 가능하도록 하고 입찰참가자격 제한 시에도 관련 기관만 제한 사실을 공유하도록 한다. 둘째는 입찰참가자격 제한에 갈음하는 과징금 부과 대상을 입찰참가자격 제한 전체로 하여 이중 국가계약의 공정한 집행 및 적정한 이행을 저해할 우려가 있는 경우에 과징금을 부과하는 방안이다. 참고로 ‘공정거래위원회’, ‘중소기업청’ 등이 해당 법률에 근거하여 입찰참가자격제한을 요청한 경우는 과징금 부과대상에서 제외하는 것을 검토할 수 있으나 이 경우에도 과징금 부과가 필요한 상황이 발생할 수 있으므로 예외적이나마 과징금을 부과할 수 있도록 하는 것이 바람직하다.
과징금 부과 요건은 ‘경쟁업체 현황, 제재대상의 수, 계약이행상황, 행위의 위법성 등을 감안 시 입찰참가자격 제한이 부적절한 경우’로 정하고 구체적 사유는 따로 정하는 것이 적절할 것으로 보인다. 과징금은 발주기관이 판단하여 기획재정부장관에 대해 과징금을 부과할 것을 요청하도록 정하는 것이 합리적인 것으로 보인다. 현재 입찰참가자격 제한은 발주기관이 내리고 있지만 과징금은 행정처분이라고 해도 금전적 부담을 부과하는 제재 처분 법적 성격은 제재 및 처벌이 아닌 의무이행확보 수단임.
이므로 발주기관이 부과하는 것은 다소 논란의 여지가 발생할 수 있기 때문이다.
과징금 금액의 결정 및 부과는 기본과징금의 결정 → 의무적 과징금의 조정 → 임의적 과징금의 조정 → 부과과징금의 결정 → 과징금 부과 등의 절차로 진행한다.
기본과징금의 금액 기준
기봉과징금은 법 위반행위가 계약자 선정 및 계약의 이행과 관련이 있는 경우는 계약금액을 기준으로 기본과징금을 정하고 계약의 이행과 관련이 없는 경우는 특정금액으로 과징금을 정하는 것이 바람직하다. 다음의 표에 기본과징금(안)을 제시하였다.
위 기본과징금을 기준으로 ‘위반행위의 횟수 및 위반 정도를 기준’으로 기본과징금을 조정(의무적 과징금의 조정, 1차 조정), 의무적 조정과징금을 기준으로 행위자요소에 의한 가중, 감경사유를 고려하여 다시 과징금을 조정(임의적 과징금의 조정, 2차 조정)한다. 최종적으로 위반사업자의 현실적 부담능력, 위반행위가 시장에 미치는 효과, 위반사업자가 처한 사업여건의 변동 등에 비해 과다하다고 인정되는 경우에 임의적 조정과징금의 50% 이내에서 감액하여 부과 과징금을 결정한다. 과징금의 분할 납부도 가능하게 한다.
오용, 악용 차단 장치 및 구제 수단 제도화 필요
과징금 부과는 지속적인 불공정행위에 대해서 납부하면 처벌이 면제되어 ‘과징금’이 의무이행확보 수단이 아니라 기업의 공공계약 질서 위반에 대한 면죄부로 작용하는 부작용도 예상할 수 있다. 이러한 과징금 제도의 부작용에 대비하여 입찰참가자격 제한에 상응하는 규모, 즉 충분히 기업의 공공계약 질서 준수를 유도할 수 있는 정도의 금액으로 ‘과징금 규모’를 정하는 것이 필요하다. 또한 동일한 행위로 일정 횟수 이상 과징금 부과 처분을 받은 부정당업자의 동일한 불공정행위에 대해서는 과징금 부과 처분을 금지하거나, 1년 동안 과징금 처분을 받을 수 있는 횟수를 제한하는 등의 제도적 장치를 마련하는 것이 필요하다. 또한 실효성있는 사전․사후적 구제 수단의 제도화도 절실히 요구된다.