건설 하도급계약 특성
보도일자 2004-01-19
보도기관 일간건설
시장경제체제 하에서 계약조건은 계약자유 원칙에 의해 계약 당사자간에 자율적으로 결정돼야 할 사항이다.
그러나 우리나라 건설업에 있어 하도급계약은 계약 당사자간의 자율성을 제약하는 제도가 존재한다. 예를 들어 발주자가 하도급 계약금액의 저가 여부를 심사하는 하도급대금 저가심사제도가 존재하고 하도급계약 체결시 원도급자가 하도급자의 계약이행보증을 요구하는 경우에는 하도급자에게 하도급대금 지급보증서를 교부하는 것이 의무화돼 있다.
본고에서는 타산업과는 달리 건설업분야에서 하도급계약의 자율성을 제약할 만한 특성이 있는 지를 분석하고자 한다. 건설 하도급계약에 관한 규제의 타당성분석을 위해 첫째, 하도급의 경제적 의미를 살펴보고 둘째, 건설 하도급계약은 다른 산업에서 이루어지는 하도급계약 또는 다른 계약과 차별적으로 취급해야 할 특성이 존재하는가를 분석하고자 한다. 특히 건설 하도급계약에 관한 규제의 근거로 자주 인용되는 원도급자의 우월적 지위의 의미가 무엇인가를 중점적으로 살펴본다.
◇하나의 생산방식에 불과
어떤 재화의 완제품을 완성하기 위해서는 모든 공정을 기업 내부의 위계질서를 통한 명령체계를 사용해 생산과정을 조정(coordination)할 수도 있고 시장거래를 이용해 일부 생산 부품을 조달해 완제품을 생산할 수도 있다. 또한 제3의 선택으로 상호협동을 수반하는 지속적 관계를 유지하는 관계적 계약을 통해서 일부 생산부품을 조달해 완제품을 생산할 수 있다. 즉 하도급은 시장경제체제 하에서 기업이 선택할 수 있는 하나의 생산방식에 불과하다.
관계적 계약이란 지속적인 관계를 유지함으로써 얻을 수 있는 가치에 의해서 유지되는 비공식적 합의로서 제3자에게는 대항할 수 없고 법률에 의해서 강제될 수 없는 것이 일반계약과 다른 점이다.
◇계약이행에 대한 불확실성 존재
시장경제체제 하에서 기업간 분업 및 시장 또는 관계적 계약을 통한 하나의 생산방식인 건설 하도급이 계약적 관점에서 여타 계약과 상이한 점이 있는가를 논의한다. 특히 건설 하도급계약에 있어 원도급자는 하도급자에 비해서 본질적으로 우월적 지위가 존재하는가를 논의하고자 한다.
건설 하도급계약의 특징은 도급계약이라는 점이다. 도급계약이란 거래 일방이 일정한 일을 완성하는 서비스를 제공하고 다른 일방은 이에 대한 대가를 지불할 것을 약정하는 계약이다. 즉 일정한 기간동안 약정한 시공서비스를 사고 팔 것을 약정하는 계약이다. 이러한 건설 도급계약은 물건을 사고 파는 매매계약과 다른 점이 있다. 시공서비스를 구매하는 측에서는 시공서비스를 판매하는 측(시공사)이 과연 약정한 시공서비스를 일정기간 내에 제공할 수 있는 능력 및 제공할 의사가 지속될 지에 대해서 확신이 없다는 점이다. 물건을 사고 파는 매매계약의 경우에는 물건을 사는 자가 물건을 직접 보고 계약을 체결하므로 이러한 문제는 발생하지 않는다. 이 같은 시공서비스를 판매하는 자의 시공능력 및 의사를 보장받기 위해 시공서비스를 구입하는 자는 계약이행 보증을 요구하는 등 이에 대한 대비를 하고 있다.
시공서비스를 제공하는 시공자 측에서도 서비스의 대가(공사대금)를 지급받기 전에 시공서비스를 제공하므로 대가를 지급받을 수 있는가에 대한 불확실성이 존재한다. 이에 대한 대비책으로 계약체결시 대금지급 보증을 시공서비스를 사는 자에게 요구할 수 있을 것이다.
그러나 시공서비스를 사는 자와 파는 자가 상대방에 대해서 보증을 요구하고 이에 대해서 상대방이 이에 응할지의 여부는 쌍방의 협상력과 시장에서 차지하는 위치에 따라 달라진다.
◇우월적 지위 여부
건설 하도급계약에서 원도급자는 하도급자에 대해서 본질적으로 우월적 지위를 갖는가가 건설 하도급계약에 관한 논의에서 중요한 쟁점이 되고 있다.
그러나 우월적 지위의 구체적 의미에 대해서는 명확한 개념 정의없이 사용되고 있다. 여기서는 우월적 지위의 개념을 다양하게 구체화하고 각각의 구체화된 개념에 대해서 건설 하도급규제의 근거가 되는가와 또한 규제의 타당성이 있다면 어느정도 하는 것이 적절한 가를 논의하고자 한다.
첫째, 원도급자의 우월적 지위를 원도급자가 독과점적 지위를 갖고 있는가로 해석할 수 있다. 만약 건설산업이 소수의 원도급자만이 존재하는 독과점 산업이라면 특정한 하도급자와 하도급계약을 체결할 수 있는 자가 소수의 원도급자이므로 원도급자는 하도급자에 비해서 독과점적 우월적 지위를 갖고 있다. 이러한 산업의 하도급시장 구조는 수요자가 소수인 독과점시장이 된다.
즉 건설산업은 독과점산업이 아니고 하도급자도 다수의 원도급자와 하도급계약을 체결할 수 있으므로 원도급자가 하도급자에 비해서 우월적 지위를 갖는다고 볼 수 없다.<
그러나 우리나라 건설업에 있어 하도급계약은 계약 당사자간의 자율성을 제약하는 제도가 존재한다. 예를 들어 발주자가 하도급 계약금액의 저가 여부를 심사하는 하도급대금 저가심사제도가 존재하고 하도급계약 체결시 원도급자가 하도급자의 계약이행보증을 요구하는 경우에는 하도급자에게 하도급대금 지급보증서를 교부하는 것이 의무화돼 있다.
본고에서는 타산업과는 달리 건설업분야에서 하도급계약의 자율성을 제약할 만한 특성이 있는 지를 분석하고자 한다. 건설 하도급계약에 관한 규제의 타당성분석을 위해 첫째, 하도급의 경제적 의미를 살펴보고 둘째, 건설 하도급계약은 다른 산업에서 이루어지는 하도급계약 또는 다른 계약과 차별적으로 취급해야 할 특성이 존재하는가를 분석하고자 한다. 특히 건설 하도급계약에 관한 규제의 근거로 자주 인용되는 원도급자의 우월적 지위의 의미가 무엇인가를 중점적으로 살펴본다.
◇하나의 생산방식에 불과
어떤 재화의 완제품을 완성하기 위해서는 모든 공정을 기업 내부의 위계질서를 통한 명령체계를 사용해 생산과정을 조정(coordination)할 수도 있고 시장거래를 이용해 일부 생산 부품을 조달해 완제품을 생산할 수도 있다. 또한 제3의 선택으로 상호협동을 수반하는 지속적 관계를 유지하는 관계적 계약을 통해서 일부 생산부품을 조달해 완제품을 생산할 수 있다. 즉 하도급은 시장경제체제 하에서 기업이 선택할 수 있는 하나의 생산방식에 불과하다.
관계적 계약이란 지속적인 관계를 유지함으로써 얻을 수 있는 가치에 의해서 유지되는 비공식적 합의로서 제3자에게는 대항할 수 없고 법률에 의해서 강제될 수 없는 것이 일반계약과 다른 점이다.
◇계약이행에 대한 불확실성 존재
시장경제체제 하에서 기업간 분업 및 시장 또는 관계적 계약을 통한 하나의 생산방식인 건설 하도급이 계약적 관점에서 여타 계약과 상이한 점이 있는가를 논의한다. 특히 건설 하도급계약에 있어 원도급자는 하도급자에 비해서 본질적으로 우월적 지위가 존재하는가를 논의하고자 한다.
건설 하도급계약의 특징은 도급계약이라는 점이다. 도급계약이란 거래 일방이 일정한 일을 완성하는 서비스를 제공하고 다른 일방은 이에 대한 대가를 지불할 것을 약정하는 계약이다. 즉 일정한 기간동안 약정한 시공서비스를 사고 팔 것을 약정하는 계약이다. 이러한 건설 도급계약은 물건을 사고 파는 매매계약과 다른 점이 있다. 시공서비스를 구매하는 측에서는 시공서비스를 판매하는 측(시공사)이 과연 약정한 시공서비스를 일정기간 내에 제공할 수 있는 능력 및 제공할 의사가 지속될 지에 대해서 확신이 없다는 점이다. 물건을 사고 파는 매매계약의 경우에는 물건을 사는 자가 물건을 직접 보고 계약을 체결하므로 이러한 문제는 발생하지 않는다. 이 같은 시공서비스를 판매하는 자의 시공능력 및 의사를 보장받기 위해 시공서비스를 구입하는 자는 계약이행 보증을 요구하는 등 이에 대한 대비를 하고 있다.
시공서비스를 제공하는 시공자 측에서도 서비스의 대가(공사대금)를 지급받기 전에 시공서비스를 제공하므로 대가를 지급받을 수 있는가에 대한 불확실성이 존재한다. 이에 대한 대비책으로 계약체결시 대금지급 보증을 시공서비스를 사는 자에게 요구할 수 있을 것이다.
그러나 시공서비스를 사는 자와 파는 자가 상대방에 대해서 보증을 요구하고 이에 대해서 상대방이 이에 응할지의 여부는 쌍방의 협상력과 시장에서 차지하는 위치에 따라 달라진다.
◇우월적 지위 여부
건설 하도급계약에서 원도급자는 하도급자에 대해서 본질적으로 우월적 지위를 갖는가가 건설 하도급계약에 관한 논의에서 중요한 쟁점이 되고 있다.
그러나 우월적 지위의 구체적 의미에 대해서는 명확한 개념 정의없이 사용되고 있다. 여기서는 우월적 지위의 개념을 다양하게 구체화하고 각각의 구체화된 개념에 대해서 건설 하도급규제의 근거가 되는가와 또한 규제의 타당성이 있다면 어느정도 하는 것이 적절한 가를 논의하고자 한다.
첫째, 원도급자의 우월적 지위를 원도급자가 독과점적 지위를 갖고 있는가로 해석할 수 있다. 만약 건설산업이 소수의 원도급자만이 존재하는 독과점 산업이라면 특정한 하도급자와 하도급계약을 체결할 수 있는 자가 소수의 원도급자이므로 원도급자는 하도급자에 비해서 독과점적 우월적 지위를 갖고 있다. 이러한 산업의 하도급시장 구조는 수요자가 소수인 독과점시장이 된다.
즉 건설산업은 독과점산업이 아니고 하도급자도 다수의 원도급자와 하도급계약을 체결할 수 있으므로 원도급자가 하도급자에 비해서 우월적 지위를 갖는다고 볼 수 없다.<