연구보고서

하도급 계약은 사인(私人)간의 계약임에도 불구하고 건설 하도급의 경우 정부는 공정거래를 담보하는 심판자 또는 발주자로서 하도급 계약에 관한 다양한 규제를 하고 있다.  또한, 일부 공공 발주기관도 하도급 계약 금액에 대해서 간섭하고 있다.

예를 들어, 도로공사 등 일부 공공 발주자는 건설 공사 하도급 계약 금액이 해당 공사 원도급 계약 금액의 82% 미만 시에는 하도급 금액의 저가 여부를 심사하여 하도급 계약 금액에 대해서 간섭하고 있다.

건설산업기본법은 발주자는 하수급인의 변경을 요구하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 하수급인의 시공능력 및 하도급 계약 금액의 적정성 등을 심사할 수 있는 하도급 계약 저가 심사 제도를 규정하고 있다(건설산업기본법 제31조, 동 시행령 제34조 및 건설교통부 고시 「건설공사 하도급 심사 기준」).

「하도급 거래 공정화에 관한 법률」(이하 하도급법)은 원도급자의 하도급 대금과 관련하여 대금의 지급 시기, 현금 결제 비율 및 어음 만기에 대하여 규제를 하고 있다(이하 하도급법 제13조 제4항 및 제5항).

또한, 건설산업기본법과 하도급법은 하도급 대금 지급 보증 의무를 규정하고 있다.  원도급자가 하도급자와 하도급 계약을 체결할 시 하도급자에게 계약 이행 보증을 요구하는 경우에는, 원도급자는 하도급자에게 하도급 대급 지급 보증서를 교부하도록 강제하고 있다(하도급법 제13조의 2 동 시행령 제3조의 2, 건설산업기본법 제34조의 제2항, 동 시행규칙 제28조).  

시장 경제 체제의 계약에서 계약 금액, 대금의 지급 시기 및 방법, 대금 지급 보증서 교부 등은 계약 자유의 원칙에 의하여 계약 체결 시 당사자간에 자율적으로 결정되어야 할 사항이다.  

그런데, 우리나라 건설 하도급 계약은 위와 같은 내용의 계약 당사자간 자율성을 제약
하는 제도가 존재하고 있다.  

본 연구는 건설 하도급 계약에 관한 이러한 규정 중 현재 논란이 되고 있는 하도급 저가 심사와 하도급 대금 지급 보증 제도의 타당성 및 이와 관련된 이슈들을 분석하고 개선 방안을 모색하고자 한다.  분석의 초점은 하도급 계약은 다른 계약에 비해서 계약 당사자의 자율성을 제약할 만한 특성이 있는가와 건설업은 다른 업종과 달리 계약의 자율성을 제약할 만한 산업적 특성이 있는가에 맞추었다.